Der entscheidende Unterschied zwischen Konzession und Auftrag

Die Vergabe von Konzessionsverträgen unterliegt dem Bundesvergabegesetz Konzessionen 2018, kurz „BVergGKonz 2018“. Dieses ermöglicht Auftraggebern eine weitgehend freie Gestaltung der Vergabeverfahren. Auftraggeber können insbesondere die einzelnen Verfahrensschritte selbst festlegen und verfügen somit über mehr Spielraum als bei der Vergabe öffentlicher Aufträge nach dem Bundesvergabegesetz 2018. Die Qualifikation eines Vertrags als Konzession hat also weitreichende Konsequenzen für das Vergabeverfahren.

Konzessionsverträge über Bau- oder Dienstleistungen zeichnen sich durch zwei Merkmale aus:

• Die Gegenleistung für die Arbeiten besteht in dem Recht zur Nutzung bzw. Verwertung der betreffenden Bauwerke oder Dienstleistungen. Zusätzlich zu diesem Nutzungsrecht kann ein Preis bezahlt werden.
• Der Konzessionär trägt das Betriebsrisiko.

Baukonzessionen

Bei Baukonzessionsverträgen beauftragen einen oder mehrere Auftraggeber einen oder mehrere Unternehmer mit der Erbringung von Bauleistungen. Die Gegenleistung besteht nicht (nur) in der Zahlung eines Preises, sondern in dem Recht zur Nutzung des vertragsgegenständlichen Bauwerkes.

Bauleistungen sind:

• die Ausführung oder die gleichzeitige Ausführung und Planung von Bauleistungen im Zusammenhang mit Tätigkeiten wie vorbereitenden Baustellenarbeiten, Hoch- und Tiefbau, Bauinstallationen, Vermietung von Baumaschinen etc. oder
• die Erbringung einer Bauleistung durch Dritte gemäß den von den Auftraggebern genannten Erfordernissen, gleichgültig mit welchen Mitteln die Erbringung erfolgt, sofern die Auftraggeber einen entscheidenden Einfluss auf die Art und die Planung des Vorhabens haben.

Ein Beispiel für eine Baukonzession ist die Errichtung und der Betrieb eines Straßentunnels oder eines Autobahnteilstücks, bei dem Unternehmer die Baukosten überwiegend durch Einhebung einer Maut refinanzieren.

Dienstleistungskonzessionen

Bei Dienstleistungskonzessionsverträgen betrauen ein oder mehrere Auftraggeber einen oder mehrere Unternehmer mit der Erbringung und der Durchführung von Dienstleistungen, die keine Bauleistungen sind. Auch in diesem Fall besteht die Gegenleistung entweder allein in dem Recht zur Verwertung der vertragsgegenständlichen Dienstleistungen oder in diesem Recht zuzüglich der Zahlung eines Preises.

Dienstleistungskonzessionen sind zum Beispiel der Betrieb eines öffentlichen Parkplatzes, eines Kabelfernsehnetzes oder die Erbringung von Verkehrsleistungen im öffentlichen Personennahverkehr, bei denen die Gegenleistung in der Entgeltzahlung der Nutzer bzw. Fahrgäste besteht.

Betriebsrisiko

Charakteristisch für eine Konzession ist – neben dem Nutzungs- bzw. Verwertungsrecht des Bauwerkes bzw. der Dienstleistung – die Übertragung des Betriebsrisikos für die Nutzung dieses Konzessionsrechts auf den Konzessionär. Eine wirtschaftliche Risikotragung liegt vor, wenn unter normalen Betriebsbedingungen nicht garantiert ist, dass die Investitionsaufwendungen oder die Kosten für den Betrieb des Bauwerkes bzw. die Erbringung der Dienstleistung wieder erwirtschaftet werden können. Die Zahlung eines Zuschusses durch Auftraggeber schadet grundsätzlich nicht, solange der Übergang des Betriebsrisikos zur Folge hat, dass Konzessionäre den Unsicherheiten des Marktes tatsächlich ausgesetzt sind und somit ihre geschätzten potenziellen Verluste nicht bloß rein nominell oder vernachlässigbar sind.

Zum Betriebsrisiko zählen das Risiko der Konkurrenz durch andere Unternehmer, das Risiko des Ungleichgewichts zwischen Angebot und Nachfrage, das Verlustrisiko, das Haftungsrisiko und das Risiko der Zahlungsunfähigkeit (des Zahlungsausfalles) derjenigen, die die Bezahlung der erbrachten Leistungen schulden. Risiken, die jedem Vertrag immanent sind, wie z.B. Risiken, die sich aus einer mangelhaften Betriebsführung oder aus Beurteilungsfehlern der Unternehmer ergeben (Fehleinschätzungen, Fehlkalkulationen), sind für die Qualifikation als Konzession unerheblich.