EuGH präzisiert Vorgaben für ausschreibungsfrei zulässige öffentlich-öffentliche Kooperation
In einer aktuellen Entscheidung vom 04.06.2020 in der Rs C-429/19, Abfallzweckverband Rhein-Mosel-Eifel, hat sich der EuGH einmal mehr mit dem Institut der öffentlich-öffentlichen Kooperation und dabei insbesondere dem Kriterium der „Zusammenarbeit zwischen den beteiligten öffentlichen Auftraggebern“ (vgl Art 12 Abs 4 lit a RL 2014/24 sowie § 10 Abs 3 Z 1 BVergG 2018) näher befasst.
Entscheidung des EuGH in der Rs C-429/19
Gegenstand des Vorabentscheidungsverfahrens war ein Vertrag zwischen dem Abfallzweckverband Rhein-Mosel-Eifel (Zweckverband) und dem Landkreis Neuwied (Kreis). Vertraglich hatte sich der Kreis zur Behandlung von 20% der im Gebiet des Zweckverbandes anfallenden gemischten Siedlungsabfälle verpflichtet; die nachfolgende Entsorgung der Abfälle blieb Aufgabe des Zweckverbandes. Die übrigen 80% des im Gebiet des Zweckverbandes anfallenden gemischten Siedlungsabfälle wurden von privaten Anbietern behandelt und entsorgt. Zusätzlich verpflichtete sich der Zweckverband eine gewisse Menge mineralischer Abfälle, die im Rahmen der hoheitlichen Beseitigungspflicht des Kreises anfallen, zu übernehmen. Entgeltseitig war eine bloße Kostenübernahme vorgesehen.
Bei Beantwortung der Frage, ob es sich bei diesem Vertrag um eine ausschreibungsfrei zulässige öffentlich-öffentliche Kooperation handelt, setzt sich der EuGH mit dem Kriterium der „Zusammenarbeit“ auseinander. Zunächst erklärt es der Gerichtshof für „unbeachtlich“, dass Art 12 Abs 4 VergabeRL – anders als noch Art 11 Abs 4 einer Entwurfsfassung dazu (KOM [2011] 896 endgültig) – nicht mehr auf das Erfordernis einer „echten“ Zusammenarbeit zwischen den beteiligten öffentlichen Auftraggebern verweist. Man könne dem Unionsgesetzgeber nicht unterstellen, dass er ein System einführen wollte, das nicht auf einer echten Zusammenarbeit beruht oder das die praktische Wirksamkeit der horizontalen Zusammenarbeit öffentlicher Auftraggeber außer Acht lässt; das Erfordernis einer „echten“ Zusammenarbeit ergibt sich daher nach Ansicht des EuGH aus ErwGr 33 zur VergabeRL 2014, demzufolge eine Zusammenarbeit „auf einem kooperativen Konzept“ beruhen sollte (Rz 29). Jedenfalls müsse das Zusammenwirken aller Parteien einer Kooperationsvereinbarung unbedingt notwendig sein; es liege keine notwendige „echte Zusammenarbeit“ vor, wenn sich ein Vertragspartner bloß auf die Zahlung eines Entgeltes (Kostenerstattung) beschränkt. Diesfalls würde sich der Vertrag nicht von einem „öffentlichen Auftrag“ unterscheiden (Rz 30).
Zusätzlich weist der EuGH darauf hin, dass der Abschluss einer Kooperationsvereinbarung „das Ergebnis einer Initiative der Vertragsparteien zur Zusammenarbeit“ sein muss (Rz 33). Die Ausarbeitung einer Kooperationsvereinbarung setzt demnach voraus, dass die beteiligten öffentlichen Auftraggeber gemeinsam ihren Bedarf und die Lösungen dafür definieren; notwendig ist eine gemeinsame Strategie der Partner und eine Bündelung von Anstrengungen öffentlicher Auftraggeber zur Erbringung von öffentlichen Dienstleistungen (Rz 34).
Bei Beurteilung des verfahrensgegenständlichen Vertrages kommt der Gerichtshof sodann zu dem Ergebnis, dass allenfalls die Bereitschaft zur Übernahme mineralischer Abfälle durch den Zweckverband zur Entwicklung einer Zusammenarbeit zwischen den Vertragsparteien hätte führen können. Im Verfahren hatte sich diese Vertragsbestimmung jedoch als gegenstandslos erwiesen (Rz 35). Zusätzlich weist der Gerichtshof darauf hin, dass nicht ersichtlich sei, dass der in Rede stehende Vertrag „das Ergebnis einer Initiative des Zweckverbandes und des Kreises“ zur Zusammenarbeit ist (Rz 36). Auch die Verpflichtung des Zweckverbandes, die vorbehandelten Abfälle wieder zurück zu nehmen, bewirke keine „echte Zusammenarbeit“ zwischen den Vertragsparteien (Rz 37). Im Ergebnis verneint der EuGH daher das Vorliegen einer ausschreibungsfrei zulässigen öffentlich-öffentlichen Kooperation.
Bewertung
Mit der vorliegenden Entscheidung schiebt der EuGH der zwischenzeitig sehr extensiven Handhabung des Instituts der öffentlich-öffentlichen Kooperation wieder einen Riegel vor. Insbesondere die Notwendigkeit der gemeinsamen Bedarfserhebung und Lösungsfindung sowie die Betonung der „gemeinsamen Strategie“, auf der ausschreibungsfrei zulässige Kooperationen nach dieser Judikatur des EuGH beruhen müssen, werden in Zukunft wieder einen restriktive(re)n Einsatz des Instruments der öffentlich-öffentlichen Kooperationen bewirken müssen. Nicht nur hat der EuGH eine Auftragserteilung gegen Entgelt (Kostenersatz) ausdrücklich für unzulässig erklärt, sondern auch bloß wechselseitige Auftragserteilungen, die in der Vergangenheit öfters als „Kooperationen“ bezeichnet und ausschreibungsfrei vereinbart wurden. Solche Verträge werden damit in Hinkunft nicht mehr so einfach dem Anwendungsbereich des Vergaberechts entzogen werden können.