Wann der Auftraggeber trotz Vorliegen eines Ausschlussgrunds an einem Unternehmer festhalten kann.

Das Bundesvergabegesetz verpflichtet den Auftraggeber, dem Unternehmer in bestimmten Fällen die Eignung abzusprechen und ihn vom Verfahren auszuschließen. Diese sogenannten Ausschlussgründe beziehen sich insbesondere auf die berufliche Zuverlässigkeit (z.B. Vorliegen einer rechtskräftigen Verurteilung hinsichtlich ausgewählter Straftatbestände) und die Leistungsfähigkeit des Unternehmers (wie z.B. bei der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens).

Auch das Vorliegen einer schwerwiegenden Verfehlung im Rahmen der beruflichen Tätigkeit – wie ein Verstoß gegen Bestimmungen des Arbeits-, Sozial- oder Umweltrechtes – oder die Beteiligung an wettbewerbsverzerrenden Bieterabsprachen fallen unter die vergaberechtlichen Ausschlussgründe.
Es gibt jedoch Ausnahmefälle, in denen der Auftraggeber trotz Vorliegen eines Ausschlussgrunds vom Ausschluss eines konkreten Unternehmers absehen kann. Die Ausnahmen beziehen sich entweder auf einzelne oder auf alle Ausschlussgründe.

Ausnahmen, die sich auf alle Ausschlussgründe beziehen

Unabhängig vom konkreten Ausschlussgrund kann der Auftraggeber vom Ausschluss eines konkreten Unternehmers absehen, wenn ein „begründeter Ausnahmefall“ vorliegt und auf die Beteiligung des Unternehmers aus „zwingenden Gründen des Allgemeininteresses“ nicht verzichtet werden kann.

Die Ausnahmebestimmung ist eng auszulegen. Anwendbar ist sie z.B. in Fällen, in denen die im Allgemeininteresse liegenden Bereiche der öffentlichen Gesundheit oder des Umweltschutzes betroffen sind. Der Auftraggeber kann gemäß den Gesetzesmaterialien zum Bundesvergabegesetz etwa dann von einem Ausschluss absehen, wenn dringend eine bestimmte Menge an Impfstoff beschafft werden muss, der Impfstoff aber nur bei einem Unternehmer lagernd ist, der wegen Bestechung verurteilt wurde. Die endgültige Entscheidung über das Absehen vom Ausschluss liegt in diesen begründeten Ausnahmefällen beim Auftraggeber.

Ausnahmen bei Insolvenz, Liquidation oder Gewerbeeinstellung

Im Falle der Insolvenz, der Liquidation oder der Einstellung der gewerblichen Tätigkeit ist grundsätzlich davon auszugehen, dass dem betroffenen Unternehmer die für einen Auftrag erforderliche Leistungsfähigkeit fehlt.
Der Unternehmer kann jedoch trotz des Vorliegens eines dieser Ausschlussgründe glaubhaft machen, dass seine Leistungsfähigkeit für die Durchführung des konkreten Auftrags ausreicht. Auch in diesen Fällen liegt es im Ermessensspielraum des Auftraggebers, ob er den Unternehmer letztendlich vom Vergabeverfahren ausschließt oder nicht.

Ausnahmen bei unbezahlten Sozialversicherungsbeiträgen, Steuern und Abgaben

In folgenden Fällen betreffend die Nichtentrichtung der Sozialversicherungsbeiträge bzw. der Steuern und Abgaben muss der Auftraggeber von einem Ausschluss des Unternehmers absehen (kein Ermessensspielraum):

• Der Unternehmer hat die Zahlung vorgenommen oder ist diesbezüglich eine verbindliche Vereinbarung eingegangen.
• Es besteht nur ein geringfügiger Rückstand.
• Der Ausschluss wäre aus anderen Gründen offensichtlich unverhältnismäßig.

Ob ein Rückstand geringfügig ist, muss im Einzelfall geprüft werden. Bei der Beurteilung spielt z.B. der Zeitpunkt des Entstehens des Rückstands (laufendes oder länger zurückliegendes Quartal) und die Höhe des Rückstands in Bezug auf das konkrete Unternehmen bzw. dessen Umsatz eine Rolle.
Offensichtlich unverhältnismäßig wäre ein Ausschluss etwa dann, wenn der Unternehmer über die ausständigen Beträge erst so spät informiert wurde, dass er keine Möglichkeit hatte, die Beiträge rechtzeitig zu entrichten.