Dürfen Gesetzgeber oder Auftraggeber Subunternehmerbeschränkungen festlegen?

Ein Subunternehmen ist ein Unternehmen, das Teile des an den Auftragnehmer erteilten Auftrages ausführt. Die bloße Lieferung von Waren oder Bestandteilen, die zur Erbringung einer Leistung erforderlich sind, ist keine Subunternehmerleistung. Die europarechtlichen Vergaberichtlinien ermächtigen öffentliche Auftraggeber, Bieter aufzufordern, bestimmte Angaben zum Subunternehmen zu machen bzw. dürfen die Mitgliedstaaten öffentliche Auftraggeber auch dazu verpflichten, diese Angaben von Bietern einzufordern.

Das europäische Vergaberecht sieht hingegen keine Beschränkungen in Bezug auf den Anteil von Unteraufträgen und die bei Subunternehmen ansetzbaren Abschlägen vor. Italien hatte betragsmäßige Einschränkungen gesetzlich festgelegt, die der Europäische Gerichtshof (EuGH) in Luxemburg 2019 und 2021 für europarechtswidrig erklärte.

Die Entscheidungen des EuGHs im italienischen Vergabeverfahren

In Italien durfte der Anteil des Auftrags, den Zuschlagsempfänger untervergeben wollten, nicht mehr als 30% des Gesamtbetrags des Auftrags ausmachen. Ziel war es, dass die Mafia keine öffentlichen Aufträge infiltriert. Der EuGH fand jedoch, dass diese allgemeine und generelle Beschränkung der Untervergabe auf einen festen Prozentsatz unzulässig war. Sie ließ nämlich keinen Raum für eine Einzelfallprüfung, zum Beispiel hinsichtlich des konkreten Wirtschaftsbereichs, der konkreten Arbeiten oder der Identität der Unterauftragnehmer.

Außerdem durfte die Vergütung der Subunternehmer nicht um über 20% niedriger sein als die sich aus der Ausschreibung ergebenden Einzelpreise. Hier hatte der italienische Gesetzgeber unter anderen den Schutz vor Sozialdumping für die Belegschaft des Subunternehmens im Sinn. Doch auch hier hielt der EuGH diese Regelung aus mehreren Gründen für unzulässig. Insbesondere galt die rein betragsmäßige Einschränkung ohne Rücksicht darauf, ob der soziale Schutz durch Gesetze, Vorschriften und Kollektivverträge gewährleistet wird. Somit konnte nicht im Einzelfall geprüft werden, ob eine betragsmäßige Einschränkung tatsächlich erforderlich war oder der Lohnschutz durch andere Maßnahmen gesichert war.

Wie ist die Rechtslage beim Einsatz von Subunternehmen in Österreich?

• Es darf nicht der gesamte Auftrag an das Subunternehmen weitergegeben werden.
• Bieter müssen alle Teile des Auftrages, die sie weitergeben möchten sowie die jeweils in Frage kommenden Subunternehmer im Angebot bekannt geben.
• Subunternehmen müssen die erforderliche Eignung für den ihnen konkret zufallenden Leistungsteil besitzen.
• Zusätzlich haben öffentliche Auftraggeber die Möglichkeit, weitere Einschränkungen festzulegen. Sie können
  • verlangen, dass bestimmte kritische Aufgaben von Bietern selbst, von einem mit diesen verbundenen Unternehmen, oder gegebenenfalls von einem Mitglied der Arbeits- oder Bietergemeinschaft ausgeführt werden müssen, oder
  • den Rückgriff auf Subunternehmen in der Ausschreibung im Einzelfall beschränken, sofern dies durch den Auftragsgegenstand sachlich gerechtfertigt und angemessen ist.