VwGH: Indexanpassung ist immer eine unwesentliche Vertragsänderung
Auch ohne Preisanpassungsklausel können Auftraggeber und Auftragnehmer im Nachhinein eine Indexanpassung vereinbaren. Eine Änderung des Entgelts, die lediglich der allgemeinen Preisentwicklung Rechnung trägt und damit der Wertsicherung dient, ist unwesentlich.
Hintergrund
Wollen Auftraggeber und Auftragnehmer nach Zuschlagserteilung Vertragsbestimmungen anpassen, haben sie neuerlich vergaberechtliche Implikationen zu bedenken. Für nachträgliche Vertragsänderungen besteht seit dem BVergG 2018 zwar erstmals eine gesetzliche Grundlage. In vielen Fällen hinterlässt die gebotene Einzelfallbeurteilung aber Rechtsunsicherheiten. Im Anfechtungsfall droht eine Nichtigerklärung des Vertrags. Umso erfreulicher für die Vergabepraxis, wenn der VwGH für eine Konstellation der Preisanpassung klare Worte findet.
Ausgangssachverhalt und Entscheidung
Die Auftraggeberin hatte 2007 einen Vertrag über die Lieferung von Schulmahlzeiten an städtische Pflichtschulen in der Stadt Salzburg vergeben. Der Portionspreis war in der Zuschlagserteilung betraglich mit EUR 2,70 brutto bestimmt worden. Laut den Vertragsbestimmungen der Ausschreibung sollte dieser Preis als Festpreis für drei Jahre ab Vertragsbeginn gelten und nach Ablauf dieser Zeit „nur im gegenseitigen Einvernehmen“ geändert werden können. Sonstige Preisanpassungsmechanismen fanden sich im Vertrag nicht.
2010 vereinbarten Auftraggeberin und Auftragnehmerin erstmals eine Preisanpassung entsprechend dem Verbraucherpreisindex (VPI); ab 2012 wurde das Entgelt jährlich nach dem VPI angepasst. Eine Bieterin aus dem ursprünglichen Vergabeverfahren sah darin eine wesentliche Vertragsänderung, die keine Deckung im Vertrag findet. Sie bekämpfte den Vorgang mittels Feststellungsantrag als rechtswidrige Direktvergabe.
Der VwGH sah in einer Entgeltänderung „in Anlehnung an den Verbraucherpreisindex“ keine wesentliche nachträgliche Vertragsänderung. „Im Fall einer Preisanpassung, die lediglich der allgemeinen Preisentwicklung Rechnung trägt und damit der Wertsicherung dient, ist nicht anzunehmen, dass die Änderung zu einer Verfälschung des Wettbewerbs zwischen den potenziellen Interessenten und zu einer Bevorzugung des Auftragnehmers gegenüber anderen Unternehmern führt.“
Fazit
Die Qualifikation einer neu eingeführten Indexanpassung als unwesentliche Vertragsänderung ist insofern bemerkenswert, als sie eine klare (wenn auch geringfügige) Verbesserung für den Auftragnehmer bedeutet. Nach dem Wortlaut der ständigen Rechtsprechung des EuGH, der VergabeRL und des nun geltenden § 365 Abs 2 Z 2 BVergG 2018 sind nämlich alle Änderungen, mit denen das wirtschaftliche Gleichgewicht des Vertrages oder der Rahmenvereinbarung zugunsten des Auftragnehmers verschoben wird, wesentlich (und damit nicht zulässig).
Die Entscheidung hat außerdem über den Anlassfall hinaus Bedeutung – für den VwGH war die konkrete Ausschreibungsgestaltung nämlich nicht relevant: Wenn eine Änderung als unwesentlich zu qualifizieren ist, komme es auch nicht darauf an, ob sie auf eine Bestimmung in der Ausschreibung gestützt werden kann. Der im Einzelfall heranzuziehende Index wird nicht immer (zwingend) der Verbraucherpreisindex sein. Je nach Auftragsgegenstand wird jener Index zu ermitteln sein, der die entsprechende Preisentwicklung berücksichtigt.
Tatsächlich bildet – zumindest nach dem zwischenzeitig in Kraft getretenen BVergG 2018 – eine im Leistungsvertrag geregelte Zulässigkeit nachträglicher Änderungen „im gegenseitigen Einvernehmen“ keine ausreichende Grundlage für nachträgliche Vertragsänderungen. Sie enthält nämlich keine Festlegungen zu „Umfang und Art der möglichen Änderungen [… ] sowie zu den Bedingungen […], unter denen sie zur Anwendung gelangen können“ (§ 365 Abs 3 Z 2 BVergG 2018).
VwGH 19.06.2020, Ra 2017/04/0125
Veranstaltungstipp
Dr. Sebastian Feuchtmüller ist Vortragender bei:
Vergabeforum Wien
Datum: 15. & 16. Oktober 2020
Veranstalter: Business Circle