Zweistufiges Verfahren: Vollständige Ausschreibungsunterlagen bereits zu Beginn?

Seit Inkrafttreten des BVergG 2018 streiten die Experten, ob im zweistufigen Vergabeverfahren die gesamten Ausschreibungsunterlagen bereits von Beginn an zur Verfügung zu stellen sind. Der VwGH deutet in einer jüngeren Entscheidung an, dass dies nicht der Fall ist. Konkret ging es um die (vorläufige) Beschreibung der Leistung in der ersten Stufe des Verfahrens.

Rechtlicher Kontext

Es ist einer der größten Diskussionspunkte seit In-Kraft-Treten des BVergG 2018: Müssen Auftraggeber im zweistufigen Vergabeverfahren die gesamten Ausschreibungsunterlagen, also auch die Unterlagen für die Angebotslegung bereits zu Beginn des Vergabeverfahrens zur Verfügung stellen? Übliche Praxis nach der Rechtslage des „alten“ BVergG 2006 war, in der ersten Stufe nur die Teilnahmeunterlagen zu veröffentlichen und die Angebotsunterlagen erst in der zweiten Stufe.

Laut dem neu ins BVergG 2018 eingefügten Gesetzeswortlaut sind ab Bekanntmachung des Vergabeverfahrens „die Ausschreibungsunterlagen ausschließlich auf elektronischem Weg kostenlos, direkt, uneingeschränkt und vollständig zur Verfügung zu stellen“ (§§ 89 und 260). Daraus wird teilweise die Verpflichtung abgeleitet, im zweistufigen Vergabeverfahren bereits zu Beginn die Unterlagen für die Erstangebote zur Verfügung zu stellen (z.B. Fruhmann, Vergabeforum 2019, Vortragsfolie 27). Nach der überwiegenden Meinung bezieht sich der Ausdruck „Vollständigkeit“ der Zur-Verfügung-Stellung auf die Unterlagen der jeweiligen Verfahrensstufe.

Sachverhalt

Im Anlassfall schrieb die Auftraggeberin Postdienstleistungen mittels (zweistufigem) Verhandlungsverfahren im Oberschwellenbereich aus. Sie stellte in der ersten Stufe nicht die gesamten Ausschreibungsunterlagen zur Verfügung, sondern „nur“ die Teilnahmeunterlagen. Darin war der Leistungsgegenstand bloß vorläufig umschrieben und ergänzend festgelegt: „Ausdrücklich festgehalten wird, dass die nachfolgende Leistungsbeschreibung lediglich eine vorläufige und unverbindliche ist und lediglich der Orientierung der Bewerber dient. Die AG behält sich daher ausdrücklich Änderungen und Ergänzungen der Leistungsbeschreibung mit Aufforderung zur Angebotsabgabe vor. Die verbindliche und vollständige Leistungsbeschreibung wird mit der Aufforderung zur Angebotsabgabe übersandt.“

Strittig war, in welchem Umfang die Leistung bereits in der ersten Stufe hätte umschrieben werden müssen. Stein des Anstoßes war, dass die Postleistungen laut Teilnahmeunterlagen auch „im Ausland“ zu erbringen waren und für das antragstellende Unternehmen nicht klar war, „welches Ausland davon erfasst sein soll“.

Entscheidung des VwGH

Die Frage, „welches Ausland“ erfasst sein soll, beantwortete der VwGH schnell: „Der Begriff „Ausland“ [erfasst] – bei Fehlen gegenteiliger Anhaltspunkte — nach dem allgemeinen Sprachverständnis alle Länder außerhalb Österreichs“. Interessanter sind die allgemeinen Ausführungen des VwGH zur Frage, in welchem Detailgrad die Ausschreibungsbedingungen des zweistufigen Vergabeverfahrens ab der Bekanntmachung zur Verfügung zu stellen sind:

„Das zweistufige Verhandlungsverfahren ist dadurch gekennzeichnet, dass zunächst eine Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrages ergeht und in der Folge aus den geeigneten Bewerbern die (anhand der Auswahlkriterien am besten bewerteten Bewerber zur Angebotsabgabe aufgefordert werden. Die Teilnahmeunterlagen müssen jedenfalls hinreichend konkret sein, um einem interessierten Unternehmer die Beurteilung zu ermöglichen, ob eine Teilnahme an diesem Vergabeverfahren möglich und sinnvoll ist […]. Da eine Angebotslegung erst in der zweiten Stufe erfolgt, müssen die Angaben zu den zu erbringenden Leistungen in den Teilnahmeunterlagen noch nicht in der für eine Leistungsbeschreibung erforderlichen Detailliertheit enthalten sein […]. Auch in den Erläuterungen zum Bundesvergabegesetz wird anerkannt, dass die Ausschreibung, die einen Überbegriff über verschiedene Unterlagen im Kontext eines Vergabeverfahrens darstellt, je nach betroffener Unterlage einen unterschiedlichen Konkretisierungsgrad und einen unterschiedlichen Umfang aufweisen kann (siehe zum BVergG 2006 RV 1171 BlgNR 22. GP 13, sowie nunmehr auch zum BVergG 2018 RV 69 BlgNR 26. GP 8). Es ist naheliegend, für die Teilnahmeunterlage in einem zweistufigen Verfahren hinsichtlich der Leistungsbeschreibung einen geringeren Konkretisierungsgrad zu verlangen, weil diese Unterlage in der ersten Stufe übermittelt wird und die Angebotslegung erst auf Grund der (nur an die ausgewählten Bewerber ergehenden) Aufforderung zur Angebotsabgabe erfolgt.“

Obwohl im Anlassfall die Rechtslage des BVergG 2006 anzuwenden war, zog der VwGH in seiner Entscheidung einen Vergleich zum BVergG 2018 (siehe Hervorhebung oben). Das kann als starkes Indiz dafür gesehen werden, dass der VwGH seine Rechtsprechung auch auf die neue Rechtslage anwenden würde – zumindest was den Umfang der notwendigen Beschreibung der Leistung betrifft.

Fazit

Im Fokus der Entscheidung des VwGH steht der Konkretisierungsgrad der Leistungsbeschreibung in der ersten Stufe des Vergabeverfahrens. Der Gerichtshof stellt klar, dass der Konkretisierungsgrad nach der alten Rechtslage (BVergG 2006) in der ersten Stufe des Vergabeverfahrens geringer sein musste als in der zweiten Stufe. Außerdem deutet er an, dass dies auch für die neue Rechtslage nach dem BVergG 2018 gilt. Denkt man die Begründung des VwGH weiter, lässt sich diese auch auf andere Teile der Ausschreibungsunterlagen ausweiten, solange die Teilnahmeunterlagen hinreichend konkret sind, um einem interessierten Unternehmer die Beurteilung zu ermöglichen, ob eine Teilnahme am Vergabeverfahren möglich und sinnvoll ist.