Vorsicht im Vergaberecht: Vertragsstrafen bei Verzug wegen COVID19

Verzögerungen in der Lieferkette, Quarantänevorschriften und andere Einschränkungen führen dazu, dass Leistungsfristen aktuell nicht eingehalten werden (können). Besonders brisant wird es, wenn der Leistungsverzug Vertragsstrafen auslöst. Der Gesetzgeber hat darauf reagiert, dabei aber Spezifika des Vergaberechts nicht berücksichtigt.

Ausgangslage

Häufig sind in den Vertragsbestimmungen öffentlicher Aufträge Vertragsstrafen (Konventionalstrafen) für den Fall des Leistungsverzugs durch den Auftragnehmer vorgesehen. Mitunter werden Vertragsstrafen verschuldensunabhängig festgelegt.

Während der COVID19-Pandemie kam es zu zahlreichen Einschränkungen des Wirtschaftslebens, welche die rechtzeitige Leistung faktisch unmöglich machten (und machen). Regelmäßig sind etwa Auftragnehmer selbst auf ihre Zulieferer im Ausland angewiesen und können bei Nichteinlangen von deren Zulieferteilen das Produkt nicht fertigstellen. Genauso kann es passieren, dass das Bauwerk in einer unter Quarantäne gestellten Gemeinde zu errichten ist – oder ein Mitarbeiter des Unternehmens erkrankt an CODIV19 und ein Großteil der Arbeitskräfte dürfen ihren Dienst vorläufig nicht am Arbeitsplatz erbringen.

Wie ist damit umzugehen, dass Auftragnehmer unverschuldet in Leistungsverzug geraten? Und wie kann in Vergabeverfahren auf diesen Umstand reagiert werden?

COVID19-Gesetzespaket

Der Gesetzgeber reagierte im Rahmen des 4. COVID19-Gesetzespaketes (in Kraft getreten am 05.04.2020) auf den Fall, dass dem Schuldner die Erbringung seiner Leistung wegen der durch die COVID19-Pandemie verursachten Beschränkungen des Erwerbslebens verunmöglicht wird. Konkret müssen gemäß § 4 des 2. COVID19-Justiz-Begleitgesetzes bei Verträgen, die vor dem 01.04.2020 eingegangen wurden, Vertragsstrafen nicht gezahlt werden, wenn der Leistungsverzug durch die COVID19-Pandemie verursacht wurde. Die Regelung soll damit vor Vertragsklauseln über verschuldensunabhängige Vertragsstrafen schützen, auf die sich die Vertragsparteien vor Ausbruch der COVID-19-Pandemie geeinigt hatten. Verschuldensunabhängige Vertragsstrafen finden sich auch in der Vergabepraxis zuweilen in den Vertragsmustern oder Allgemeinen Geschäftsbedingungen von öffentlichen Auftraggebern.

Zivilrechtliches Detail am Rande: Die Gesetzesformulierung („… ist er nicht verpflichtet, eine vereinbarte Konventionalstrafe … zu zahlen“) lässt auf eine „Naturalobligation“ schließen. Das bedeutet, die Vertragsstrafe kann zwar nicht zwangsweise durchgesetzt werden. Bezahlt aber der Auftragnehmer die Vertragsstrafe, kann er sie nicht wieder zurückverlangen.

Vertragsverhältnisse, die ab dem 01.04.2020 eingegangen werden, sind von diesem Privileg nicht erfasst, weil hier die COVID19-Pandemie bereits bekannt war und die Vertragsparteien diese im Vertrag berücksichtigen hätten können.

Auswirkungen

Bei bis Ende März geschlossenen Verträgen ist die Gesetzeslage klar: Vertragsstrafen müssen nicht bezahlt werden. Das gilt auch für Zuschläge auf Basis des BVergG 2018, die vor dem 01.04.2020 erteilt wurden.

Problematisch wird es, wenn Bieter im Vergabeverfahren ein verbindliches Angebot bereits vor dem 01.04.2020 abgegeben haben, dieses Angebot aber erst ab dem 01.04.2020 vom Auftraggeber angenommen wird bzw. wurde. Hier greift nämlich der Wortlaut der gesetzlichen Bestimmung aus dem COVID19-Gesetz nicht (abgestellt wird drauf, wann das „Vertragsverhältnis eingegangen wird“). Das ist für den Auftragnehmer jedenfalls sehr nachteilig, wenn die COVID19-Pandemie zum Zeitpunkt der Angebotslegung nicht vorhersehbar war und er wegen der COVID19-Einschränkungen eine Vertragsstrafe leisten muss, zu der er im Extremfall wirtschaftlich nicht einmal mehr in der Lage ist. Aber auch für den Auftraggeber kann es unangenehm sein, die Vertragsstrafe einzufordern (zumal den handelnden Personen beim AG treuwidriges Verhalten vorgeworfen werden könnte, wenn sie die zustehende Vertragsstrafe wissentlich nicht geltend machen – vgl dazu unten). Die Vertragsstrafe ist nämlich nicht geeignet, den Auftragnehmer zur Einhaltung der Leistungsfristen zu veranlassen aber verschlechtert massiv das Verhältnis zum Auftragnehmer bzw kann im Extremfall dessen wirtschaftliche Leistungsfähigkeit endgültig zerstören.

Wie Auftraggeber und Auftragnehmer mit dieser Situation umgehen sollten

Läuft das Vergabeverfahren noch, kommt es darauf an, in welchem Stadium sich das Vergabeverfahren befindet und welche Verfahrensart gewählt wurde (wobei hier zur Vereinfachung nur auf die beiden gängigsten Verfahrensarten eingegangen wird):

Ist die Angebotsfrist noch nicht abgelaufen, kann der Auftraggeber in der Ausschreibung die Bedingungen für Vertragsstrafen anpassen und erforderlichenfalls die Angebotsfrist verlängern. Für die Formulierung kann der Gesetzestext als Anhaltspunkt genommen werden (zB „Gerät der Schuldner im Zeitraum zwischen Vertragsabschluss und [Angabe eines sinnvollen Datums je nach Auftragsinhalt – das COVID19-Gesetz stellt auf den 30.06.2022 ab] in Verzug, weil er als Folge der COVID19-Pandemie entweder in seiner wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit erheblich beeinträchtigt ist oder die Leistung wegen der Beschränkungen des Erwerbslebens nicht erbringen kann, ist er nicht verpflichtet, die vereinbarte Konventionalstrafe zu zahlen.“). Eine derartige Anpassung übersteigt uE nicht das zulässige Ausmaß von Berichtigungen (VwGH 12.09.2013, 2010/04/0119). Auch den Bietern steht es frei, die Änderung während der Angebotsfrist im Rahmen von Fragenstellung anzuregen und erforderlichenfalls bis zum Ende der Frist ihr Angebot zurückzuziehen.

Ist die Angebotsfrist bereits abgelaufen,

• gilt im offenen Verfahren das „Verhandlungsverbot“. Das Angebot kann nicht mehr geändert werden und der Auftraggeber steht vor der Wahl, dieses anzunehmen (und damit die Konventionalstrafe in Geltung zu setzen) oder das Vergabeverfahren zu widerrufen.
• Im Verhandlungsverfahren besteht mehr Spielraum. Der Auftraggeber hat im Einzelfall zu beurteilen, ob die Bedingungen für Vertragsstrafen im Rahmen weiterer Angebots- oder Verhandlungsrunden noch abgeändert werden können.

Ist das Vergabeverfahren bereits abgeschlossen, wurde also der Zuschlag ab dem 01.04.2020 einem vor der COVID19-Pandemie gelegten Angebot erteilt, greift der gesetzliche Ausschluss von Konventionalstrafen wie oben dargestellt nicht. Auftraggeber können erforderlichenfalls die Lieferfristen entsprechend dem Pandemieverlauf erstrecken. Sind bereits erste Vertragsstrafen fällig, ist öffentlichen Auftraggebern davon abzuraten, auf deren Einforderung ohne weiteres zu verzichten (siehe aber unten). Der wissentliche Verzicht auf eine geldwerte Forderung des Auftraggebers könnte nämlich für die handelnden Personen mit Compliance-Folgen verbunden sein.

Wir empfehlen daher, im konkreten Einzelfall die etwaige Sittenwidrigkeit des Berufens auf eine Vertragsstrafe zu prüfen. Da der Gesetzgeber beim Stichtag „Vertragsabschluss ab dem 01.04.2020“ offenbar die Besonderheiten von öffentlichen Auftragsvergaben nicht berücksichtigt hatte, ist uE auch eine analoge Anwendbarkeit des § 4 des 2. COVID19-Justiz-Begleitgesetzes auf vor der Pandemie abgegebene Willenserklärungen mit langer Bindungswirkung als Basis für den Ausschluss von Konventionalstrafen denk- und argumentierbar. Wichtig ist in diesen Fällen die Dokumentation der Gründe für eine allfällige Reduktion oder den Ausschluss der Vertragsstrafe.

Fazit

Mit dem 2. COVID19-Justiz-Begleitgesetz wollte der Gesetzgeber die negativen Folgen allfälliger, als Folge der COVID19-Einschränkungen schlagend werdender Konventionalstrafen beseitigen. Die Regelung gilt für alle Verträge, die vor dem 01.04.2020 abgeschlossen wurden.

Der Gesetzgeber berücksichtigt mit dieser Stichtagslösung offenkundig nicht die spezielle Konstellation der öffentlichen Auftragsvergaben, wo Angebote mit langer Bindungswirkung zu legen sind. Im vergaberechtlichen Kontext bleiben damit zahlreiche Konstellationen vom Privileg nicht erfasst, obwohl der Auftragnehmer genauso schützenswert wäre. Konkret geht es um verbindliche Angebote, die bereits vor dem Ausbruch der COVID19-Pandemie abgegeben wurden und sich auf Ausschreibungen mit verschuldensunabhängigen Vertragsstrafen beziehen. Hier kann der Auftraggeber je nachdem, welche Verfahrensart er wählt und wie weit das Vergabeverfahren bereits fortgeschritten ist, noch sanierend eingreifen. Wurde der Vertrag bereits abgeschlossen, ist rechtlich wohl überlegtes und sorgsam zu dokumentierendes Handeln gefragt.