Die (unterschätzte) Eignungsprüfung im Vergaberecht
Im Rahmen der Eignungsprüfung findet eine erste und nach dem Bundesvergabegesetz auch verpflichtende Bewertung der Bieter statt. Sie stellt die Eintrittshürde dar, die oftmals zu einem vorzeitigen Ausschluss von Unternehmen aus dem Vergabeverfahren führt. Dementsprechend bildet die Eignungsprüfung in der Praxis einen wesentlichen Bestandteil des Vergabeverfahrens, bei dem es aus Bietersicht wichtige Aspekte zu beachten gibt.
Im Rahmen der Eignungsprüfung prüft der Auftraggeber, ob die Unternehmer die erforderliche Befugnis (Gewerbeberechtigung) aufweisen, ob sie zuverlässig sind (keine strafrechtlichen Verurteilungen, keine Abgabenrückstände, keine Insolvenz, etc.) und ob sie in wirtschaftlicher sowie auch technisch Hinsicht leistungsfähig genug sind. Die Prüfung ist verpflichtend, zumal ein Auftrag nur an ausreichend geeignete Unternehmer vergeben werden darf (§ 20 Abs. 1 BVergG 2018). Dabei können vom Bieter verschiedene Nachweise abverlangt werden, die der Auftraggeber aus dem gesetzlich vorgegebenen Katalog an Nachweisen zu bestimmen und in der Ausschreibung anzugeben hat.
Der Auftraggeber verfügt über ein Ermessen, welche Anforderungen er an die Eignung stellt. Übliche Eignungskriterien sind etwa Referenzen, ein vorgegebener Mindestjahresumsatz, eine Mindest-Eigenkapitalquote, Haftpflichtversicherung, Bonitätsauskünfte (z.B. KSV Rating), verfügbare Maschinen, Muster oder qualifiziertes Personal. Dem Ermessen des Auftraggebers ist insofern eine Grenze gesetzt, als die geforderten Nachweise durch den konkreten Auftrag sachlich gerechtfertigt sein müssen (Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gem. § 80 BVergG 2018). Bei zweistufigen Vergabeverfahren (z.B. Verhandlungsverfahren, nicht offenes Verfahren) dient die Eignungsprüfung der Vorselektion. Nur wer in der ersten Stufe die Eignungsanforderungen erfüllen kann, wird zur zweiten Stufe zugelassen, um ein Angebot zu legen. Nachdem der Auftraggeber in zweistufigen Vergabeverfahren anzugeben hat, wie viele Bieter er zur zweiten Stufe zulässt (in der Regel drei bis fünf), muss der Auftraggeber schon in der Ausschreibungsunterlage ein Bewertungsschema festlegen, falls sich mehrere Bewerber für die zweite Stufe qualifizieren.
Um den bürokratischen Aufwand der Eignungsprüfung für Unternehmer zu minimieren, kann der Nachweis zunächst durch eine Eigenerklärung erbracht werden. In dieser Erklärung bestätigt der Unternehmer, dass er die vom Auftraggeber verlangten Eignungskriterien erfüllt und die Nachweise über Aufforderung beibringen kann. Damit erspart sich jeder Unternehmer, der für den Zuschlag nicht infrage kommt, das „Einsammeln“ diverser Nachweise. Von dem Bieter, der den Zuschlag erhalten soll, muss der Auftraggeber allerdings alle Nachweise einfordern. Darüber hinaus können diverse Eignungsnachweise wie Firmenbuchauszug, Gewerbeberechtigung, Jahresabschlüsse usw. in elektronischen Datenbanken abgelegt werden, auf die der Auftraggeber zugreifen kann (z.B. ANKÖ, etc.).
Kann ein Unternehmer die in der Ausschreibung festgelegten Eignungsanforderungen nicht erfüllen, hindert dies eine Teilnahme am Vergabeverfahren nicht. Jeder Unternehmer kann zum Nachweis der Eignung auf geeignete Dritte, etwa Subunternehmer sowie Konzernunternehmen, zurückgreifen oder mit anderen Unternehmern eine Bietergemeinschaft bilden. Das BVergG fordert allerdings, dass der Bieter jeden Subunternehmer offen legt. Außerdem muss der Bieter nachweisen, dass ihm die Kapazitäten des Subunternehmers für den Auftrag auch tatsächlich zur Verfügung stehen (§ 86 BVerG 2018). Da Bieter und Subunternehmer bei komplexeren Aufträgen oftmals keine detaillierten Subverträge vor dem endgültigen Zuschlag aushandeln können, erweisen sich diese „Verfügbarkeitsnachweise“ in der Praxis als herausfordernd. In der Regel genügt eine vom Subunternehmer unterschriebene Erklärung, dass er dem Bieter seine Ressourcen und Kapazitäten zur Verfügung stellt, falls der Bieter den Zuschlag erhält. Aus der Sicht von Subunternehmern sind solche Leistungszusagen unter Umständen dann problematisch, wenn der Subunternehmer anderweitig durch Konkurrenzklauseln gebunden ist. Zu beachten ist außerdem, dass der Auftraggeber in der Ausschreibungsunterlage eine solidarische Haftung des Subunternehmers mit dem Bieter festlegen kann (§ 98 Abs. 5 BVergG 2018). Dies bedeutet, dass der Subunternehmer dann neben dem Bieter für alle Verpflichtungen aus dem Auftrag haftet.
Bei der Eignungsprüfung passieren häufig Fehler, die sich vermeiden lassen. Es ist aus Sicht der Bieter penibel darauf zu achten, dass alle laut Ausschreibung geforderten Unterlagen und Nachweise in der vom Auftraggeber beschriebenen Form eingereicht werden. Sofern Eignungsnachweise unvollständig sind, hat der Bieter zwar die Möglichkeit, Unterlagen nachzureichen. Das gilt allerdings nur für solche Unterlagen, bei denen die geforderte Eignung zum Zeitpunkt der Abgabefrist bereits vorhanden waren, wie z.B. die Gewerbeberechtigung (behebbarer Mangel). Fehlt eine Referenz, führt das Fehlen des Nachweises zum Ausscheiden, da es nicht in der Disposition des Bieters liegen darf, ob sein Angebot verbindlich ist oder nicht. Der Auftraggeber verfügt beim Ausscheiden über keinen Ermessensspielraum; Angebote mit unbehebbaren Mängeln sind zwingend auszuscheiden.